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87号令施行半年,关于资格审查采购人都清楚了吗?

 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)已于2017年10月1日起正式施行。87号令遵循《政府采购法》及其实施条例的要求,结合政府采购实践,对2004年颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号,以下简称18号令)进行了全面修订和完善,在强化采购需求和履约验收管理、推进结果导向,完善公平交易规则、提高透明度和公正性,完善采购程序、提高采购效率,强化采购人的主体责任、落实权责对等,保障供应商权利、降低制度性交易成本等方面均予以明确,可操作性强,堪称政府采购从业人员组织招标投标工作的操作指南。
  87号令实施至今已有三个多月,在学习贯彻87号令的过程中,如何正确理解87号令的精神实质,准确把握87号令的规范标准,是一线人员非常关心的问题。笔者结合自己学习和工作中的一些难点、疑点,提出几点思考,供业内同仁参考。鉴于笔者水平有限,难免存在谬误,欢迎各位同仁批评指正。


一、关于供应商的资格审查
  87号令第四十四条第一款规定,“公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查”。这虽只是短短的一句话,却涉及招投标程序的重大变化,它改变了由评标委员会负责投标人资格审查的操作方式,也有别于非政府采购的招投标规定,被业界称为一大突破。不过,87号令并没有对采购人或代理机构如何组织供应商的资格审查提出明确要求,为实际操作预留了空间。
  实践中,资格审查应当由采购人负责,还是由代理机构负责,抑或由二者共同负责?笔者认为,这应按采购人和代理机构的委托代理协议行事。如果委托代理协议明确资格审查由代理机构负责,则属于代理机构的责任。一般来说,资格审查应以采购人为主,代理机构协助,这是因为,供应商的特定资格条件是由采购人提出的,采购人对有关资质及相关证明文件更为熟悉,把握得更准确,即便采购人与代理机构在某些问题的认识上出现了分歧,也应以采购人的意见为准,这也符合强化采购人主体权责的精神。
  也许有人认为,资格审查仅是检查资料的有或无,是很简单的事情,不会出现大的差错。其实不然。评审过程中,资格审查出现错误的情况时有发生,当评审结束后发现资格审查出现错误,该如何处理?目前看来,除了在评审现场发现错误及时纠正外,采购人、代理机构只能上报财政部门处理,除此尚无更好的办法——《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号)中可以重新评审的五种情况,在87号令第六十四条中已修改为四种情况,删除了“资格性检查认定错误”一项,失去了自我纠错的机会。

二、关于联合体投标的资格认定
  《政府采购法》第二十四条规定,“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方应当承担的工作和义务”,而其第二十二条规定的供应商应当具备的条件除了基本的六条之外,还有采购人根据采购项目的特殊要求规定的供应商的特定条件。在笔者看来,合格的投标人应满足供应商资格条件的六项基本条件和特定条件。那么,联合体投标的资格是否合格,该如何判定呢?18号令第三十四条第二款规定,“以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件”,表述明显不同,可以说对《政府采购法》作了注解,而87号令则删除了这一条。
  实际操作中,对此该如何把握?组成联合体投标,联合体各方除符合《政府采购法》第二十二条第一款规定的六项条件外,对采购人规定的特定条件,一般有三种情况:一是联合体各方均完全符合特定条件,即“强强联合”;二是联合体各方中至少有一方完全符合特定条件,其他联合方则部分符合特定条件,即“强弱联合”;三是联合体各方可能单独不能完全符合特定条件,但联合体整体符合特定条件,即“互补型联合”。三种联合模式的宽严尺度是不同的。如果要求联合体各方均符合所有的资格条件,即“强强联合”,则有违联合体投标的立法初衷,失去联合的意义,也不符合鼓励中小微企业发展的政策性要求;如果按18号令的理解,认可“联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件”的“强弱”联合方式,似有违《政府采购法》第二十四条之嫌,且87号令已删除此条,于法无据。笔者认为,“互补型联合”才最符合联合的初衷,最具有实际意义。建议监管部门给予权威解读。

三、关于投标品牌的认定
  87号令第十七条规定,“采购人、采购代理机构不得将投标人注册资金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”要求不能将产品生产厂家的授权作为资格条件,必将出现同一品牌产品有多家供应商投标的情况。对此,87号令第三十一条也给出了解决方案,即提供同品牌产品的不同投标人,只认定一家参加评标或只有一家投标人有中标资格。
  投标人资格要求不得设置生产厂家授权,是为了避免厂家对供应商的操控;评标时认定没有三个及以上品牌产品投标则项目废标,是为了促进有效竞争,防止围标。
  笔者认为,一般而言,要求提供生产厂家授权,主要有两个目的,一是供货有保障,二是对维修、零配件供应等售后服务放心。如果在评标时对提供相同品牌产品的不同投标人按一家投标人计算,在三家以上投标人参与投标、但只有两个品牌产品的情况下,则必然废标。与其在评标时对投标产品品牌数量进行限制,为何不把这个关口前移,允许生产厂家授权,让品牌之间展开竞争呢?《财政部关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库〔2003〕38号)也强调,“政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争”“……为了避免同一品牌同一型号产品出现多个投标人的现象,应当在招标文件中明确规定,同一品牌同一型号只能由一家供应商参加……”既然是鼓励品牌之间的竞争,评标时认定没有三个及以上品牌产品投标则项目废标,不如规定,没有三个及以上品牌的产品投标则不能开标。而要让投标人数和产品品牌数相对应,则势必涉及品牌授权;进口货物招标就允许生产厂家进行投标授权,这也是国际通行做法,能够减少因参与投标竞争的品牌不足三家而导致废标的情况,降低社会成本。

四、关于评标结果的重新评审
  关于重新评审,《政府采购实施条例》(以下简称《条例》)第四十四条有着严格限制。87号令第六十四条明确了可以重新评审的四种情况,主要是客观评分和计分错误,不包括评委主观判断失误而导致的评审错误的情况。实践中,出于主、客观原因,评委对一些技术问题判断失误的情况并非罕见,如果确系评委主观判断错误造成误评,却没有机会对误评产生的结果进行纠正,不能不说是一种遗憾。诚然,重新评审不能滥用,建议相关法律法规在评委协助处理质疑事项中对此予以完善。如果对评委非主观故意原因造成的评审失误不能纠正,按《条例》第七十五条的违法责任来进行处罚,可能对评审专家不够公平。

五、关于评标结果的确认
  18号令第五十九条规定,“采购人应当在收到评标报告后五个工作日内,按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商”,据此,采购人只能依序确定中标人,别无他选。
  87号令对此进行了调整,其第六十八条规定,“采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内,在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定招标人”“采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人,又不能说明合法理由的,视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。”这一修改,是否意味着采购人如能说明合法理由,就可以确定第二名或第三名中标候选人为中标人呢?
  笔者理解,评标报告推荐的中标候选人应该都是能满足招标文件的技术和商务实质性要求的。采购人一般应按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人,如果采购人有合法和充分的理由,应当具有选择第二名或第三名的权利。这与落实采购人的主体责任、强化权责对等的思想是相吻合的。

六、关于中标结果公告
  87号令第六十九条规定,“采购人或者采购代理机构应当自中标人确定之日起2个工作日内,在省级以上财政部门指定的媒体上公告中标结果,招标文件应当随中标结果同时公告”“在公告中标结果的同时,采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书”。由此可见,政府采购没有评审结果公示环节,这是其与非政府采购招标投标程序的重要区别之一。
  根据《〈条例〉释义》,这是因为政府采购供应商的救济渠道是质疑和投诉,提出质疑的时限为供应商知道或者应该知其权益受到损害之日起七个工作日内,从时间上看,对供应商的救济力度更大,如果再增加中标结果公示环节,采购效率将大大降低。
  但笔者认为,问题的核心不是效率,而是评审结果在程序上是否具有纠错机制。有无评审结果公示环节的关键区别在于,非政府采购招标是在评标结果公示期满无异议后,再发出中标通知书,如评标结果确实存在问题可以及时纠正;而政府采购招标则是直接进行中标结果公告,要求在公告的同时发出中标通知书,虽然供应商可以在七个工作日内提出质疑,但具备法律效力的中标通知书已经发出,法律意义上的承诺已经生效,有的项目,供应商可能已在七个工作日内签订合同并履行完毕,当采购人或代理机构收到质疑且质疑属实时,已失去了纠错的机会,可能面临投诉甚至诉讼等,增加无谓的社会成本。这样的制度安排愿望是良好的,但可能事倍功半。
  值得注意的是,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号文)第十七条明确了预中标、成交结果公示制度,第十八条明确了中标、成交结果公告制度,同属政府采购管理办法,但处理方式却迥然不同。

七、关于质疑投诉处理
  《政府采购法》第六章、《条例》第六章、18号令第六十三条等均对质疑投诉的处理作了原则性规定,87号令则删除了质疑投诉处理的有关内容。质疑投诉是供应商维权救济的重要渠道,是供应商对采购人或代理机构招标行为的重要监督方式,也使得采购人或代理机构对招标文件、中标结果、招标过程中的违法违规行为有纠错的机会。在笔者看来,缺少质疑投诉处理内容的招投标管理办法是不够完整的。从某种意义上讲,质疑的处理可能更为关键,它应该是第一道“防火墙”,妥善地处理质疑,可以纠正错误,化解矛盾,避免后续的投诉甚至行政诉讼。
  然而,从现有的规章要求和采购实践来看,有重投诉处理轻质疑答复的倾向。如,质疑的答复时间是在收到供应商书面质疑后七个工作日内,且是刚性的,但在实际处理质疑过程中,代理机构往往要同采购人、质疑人和被质疑人沟通,了解核实相关情况,收集证明材料,有时还需评委协助认定处理,一般在七个工作日内是难以完成的。如果由于时间限定无法更好地沟通、核实相关情况,只是简单地复核资料、草率答复,则只能将矛盾后移,增加投诉风险。建议在修订或出台相关法律法规时考虑这些因素。

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